La medida cautelar innominada o atípica

La medida cautelar innominada o atípica trata de aquella que no está prevista expresamente por el legislador, pero este faculta al juez para que en cada caso y mediante petición de parte la decrete si la “encuentra razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión”. (Letra c) del numeral 1 del artículo 590 del CGP). El Código General del Proceso, en el literal c) del artículo 590, regla: “Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión”. Qué es lo que el juez debe tener en cuenta para decretar la medida cautelar llamada innominada: i) El juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes. - El Código General del Proceso, casi como ningún otro a nivel internacional, le dio entidad a la necesidad de que el juez estudie, se entiende que con la dedicación que es recomendable por tratarse de una medida de esta naturaleza, la legitimación o interés para actuar, que debe estar incluido en la concepción de fumus boni juris. ii) (Apreciará) La Existencia de la amenaza o la vulneración del derecho. Es decir, el peligro en la demora (periculum in mora) El Código General del Proceso, indica que el juez tendrá en cuenta la necesidad, es decir, que exista riesgo que requiere pronta atención, que sea efectiva para cumplir cualquiera de los eventos plasmados en el inciso primero del literal c) del artículo en comentario, y además la proporcionalidad de la medida, es decir, debe hacer una ponderación teniendo en cuenta dos extremos opuestos: Por un lado los derechos del demandado que todavía no ha sido vencido en juicio y, por otro, los del demandante que enfrenta el riesgo que cuando se produzca la sentencia, esta resulte completamente inútil, porque el daño fatalmente se produjo. El Código le indica unos parámetros y refiriéndose a la medida propuesta se dice: “y si lo estimare procedente el juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada”. iii) Además tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho (fumus boni juris), es decir, siendo el derecho del demandante más probable que el del demandado. La verosimilitud depende del contenido del derecho material de la “alegación”, el cual debe ser identificado con base en la tutela pretendida y en los fundamentos invocados para su obtención. De modo que el derecho a obtener esta participación, no se contenta con la mera constatación de la verosimilitud, como de la mera “alegación” sin contenido, sino que la verosimilitud solamente puede ser comprendida a partir de las diferentes necesidades del derecho material (tipos de tutela y variedad de sus presupuestos). Especies de medidas cautelares innominadas Inhibitoria Dice la letra c) del artículo 590 del CGP: Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la proteccióndel derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado…”. Reténgase la norma: La existencia de la amenaza, o la vulneración del derecho. Debe aparecer probado el hecho o hechos que indican la amenaza, con cualquier medio de prueba. Se puede utilizar la prueba indiciaria que seguramente será la más socorrida, pero para ello se requiere que el hecho base, aparezca probado y que a través de la inducción y utilizando como material para el desplazamiento las reglas de la experiencia, de la lógica, de la ciencia o de la técnica, le indique la amenaza, lo cual debe ser con grado de probabilidad. La probabilidad es una especie de lo posible que se basa en razones serias y estables. Prohibición de innovar Por ejemplo: De conformidad con el artículo 2327 del C.C.: "debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente" Lo anterior no hace referencia a las mejoras que a cada uno de ellos se le antoje levantar, con independencia aún de la clase y de la naturaleza de ellas y de la atinente al bien en que se ponen, sino a aquellas que para la supervivencia, el mantenimiento y la estabilidad de la misma comunidad resulten absolutamente indispensables, que sean del todo necesarias, de tal modo que si no se realiza la cosa o el derecho en el que ella se estructura, puede perderse o descomponerse en perjuicio de los propietarios. En el evento que se inicie proceso divisorio, se puede solicitar como medida cautelar que se prohíba realizar la transformación del bien La medida cautelar anticipada No importa repetir lo que se considera periculum in mora: La duración del proceso puede producir dos efectos perversos: hacer infructuosa la sentencia, porque por ejemplo el demandado se insolventa y para este evento existen las medidas cautelares tradicionales o típicas, los embargos y secuestros, etc., o producir un daño por su duración, de ahí porque se diga en la letra c) del artículo 590 del CGP o asegurar la efectividad de la pretensión. Obsérvese que esta parte de la norma, no se refiere a la fructuosidad de la sentencia que se dicte, porque para ello como ya se dijo existen las medidas típicas. Requisitos para que se pueda decretar la medida cautelar anticipatoria. 1. Que lo pretendido por el demandante sea probablemente lo que se acogerá en la sentencia (Apariencia de buen derecho), lo cual supone estudiar el derecho material que legitima la pretensión. El juez para hacer esa proyección, debe estudiar juiciosamente la demanda y las pruebas que se hayan acompañado con la demanda. Los datos y pruebas le sirven para construir una hipótesis, probablemente el demandante tiene razón”. se requiere que teniendo retenida en la memoria la demanda, imagine el posible resultado. La imaginación, como anticipa y previene, sirve a la acción, esboza ante nosotros la configuración de lo realizable, antes de lo que sea realizado. El juez, debe interiorizar la demanda, y las pruebas que con ella se hayan acompañado, y procederá a realizar un estudio como lo haría un médico cuando se empeña en hacer un diagnóstico y es pertinente hacerla siguiente cita: “Considérese el procedimiento de un médico práctico cuando se enfrenta con un caso. No empieza por observar su paciente de un modo cualquiera y sin prejuicios, sin más finalidad que la de obtener datos en bruto y de cualquier clase interpretable. La misma recolección de datos va, por el contrario, guiada y justificada por ciertas hipótesis que subyacen a su procedimiento empírico. Así, por ejemplo, la auscultación, la exploración por el tacto, el uso de instrumentos, cada una de esas maneras de proceder a la búsqueda de datos presupone un cuerpo de hipótesis anatómicas, fisiológicas y hasta físicas. Los datos que obtiene con la ayuda de tales procedimientos y sobre la base de tales hipótesis le son útiles para formular hipótesis diagnósticas que acaso desee someter finalmente a contraste mediante procedimientos más finos, como son análisis bioquímicos, por ejemplo. En resolución, cuando se encuentra ante un problema de diagnóstico, el médico no parte de un borrón y cuenta nueva respecto de su anterior trabajo, sino, por el contrario, de un cuerpo de presupuestos, algunos de los cuales funcionan como hipótesis rectoras, y otros como líneas de interpretación de sus datos. Contando con ese trasfondo podrá conseguir datos y los interpretará y usará para producir y contrastar ulteriores hipótesis (diagnósticas)” Con base en la demanda y las pruebas acompañadas, si el juez puede hacer la proposición “Si P, entonces es probable J, puede decretar la medida cautelar” 2. Que se pruebe que se producirá un daño si no se toma la medida. Como el juez tiene de acuerdo con inciso 3 de la letra c), la posibilidad de decretar la medida si es necesaria. Calificar la necesidad queda a la ponderación del juez, que debe hacer un test racional si no se toma la medida (indispensable)el daño se produce, en caso contrario la debe negar. En la providencia que hemos utilizado de ejemplo, se acompañó un peritaje psicológico. La prueba debe ejercer regencia sobre la racionalidad del juez para que se represente la imperiosa necesidad de tomar la medida. Podemos afirmarque la libertad del juez para decretarla, resulta sitiada por la necesidad 3. La efectividad, se toma en el sentido que sea idónea. Oportunidad para solicitar y decretar las medidas innominadas 1. Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar la medida cautelar. 2. El demandante deberá indicar cuál es la medida cautelar que solicita, y como el juez debe tener en cuenta como se escribió con anterioridad, la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida, si considera pertinente tomar una medida, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. Debe quedar claro que no la puede decretar de oficio, pero solicitada queda facultado y es su obligación regularla. En esa tónica, “el juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar”. 3 Como el Código General del Proceso, regla que desde la presentación de la demanda a petición del demandante, el juez podrá decretar las medidas cautelares, se pueden realizar los siguientes interrogantes: - El demandante puede solicitar la medida cautelar con posterioridad, cuando se ha trabado la relación jurídica procesal, consideramos que sí, inclusive teniendo presente que el demandado ha contestado la demanda, en una forma que le da apariencia más fundada al derecho que se pretende o lo contrario. - El juez puede posponer su pronunciamiento, cuando se la ha solicitado con la demanda, hasta que se haya trabado la relación jurídica procesal, con el fin de tener en cuenta lo que diga el demandado, para tener un mayor sustento del fumus boni iuris, pero debe en esta hipótesis tener en cuenta los criterios de necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida.