LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA

LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA El proceso de aproximación a la verdad no puede emprenderse de cualquier manera, sino respetando unas barreras de civilidad infranqueables: los derechos fundamentales, en cuanto espacios autónomos de dignidad. De allí que la estructura probatoria del sistema acusatorio colombiano esté inescindiblemente vinculada a la regla de exclusión de la prueba ilícita. Esta premisa básica del proceso penal, hasta hace poco estaba planteada en condiciones muy problemáticas, porque no existía seguridad acerca de lo que constituía prueba ilícita; no había claridad en cuanto a las diferencias entre prueba ilícita principal y prueba ilícita derivada y a la aplicación, a unas y otras, de la regla de exclusión; la exclusión de la evidencia obtenida ilícitamente, se entendía solamente como un proceso mental del juzgador, no ligado a la expulsión del proceso de esa evidencia; se argumentaba que la regla de exclusión, por recaer sobre pruebas nulas de pleno derecho, no precisaba de declaración judicial, ya que la nulidad de pleno derecho equivalía a la inexistencia y esta no precisaba de tal formalidad y ello, con los costos implícitos en términos de seguridad jurídica y lealtad procesal y, lo que era más grave, en aquellos supuestos en los cuales no se aplicaba la regla de exclusión que debía aplicarse y no pasaba nada, es decir, no existía alguna consecuencia procesal para la no aplicación del mandato consagrado en el inciso final del artículo 29 superior. La Ley 906 de 2004 solucionó varios de estos problemas. Así, indicó qué se entiende por prueba ilícita, principal y derivada; precisó que a todas ellas se aplica la regla de exclusión, salvo que respecto de esta última, concurran criterios que la legitimen; entendió esa regla como una exclusión jurídica y material y ordenó que su aplicación se hiciera mediante pronunciamiento judicial expreso. No obstante, dejó sin solución los problemas más delicados: la falta de consecuencias procesales para la inaplicación de la regla de exclusión y la pérdida de imparcialidad del juzgador que había permitido la aducción de pruebas ilícitas. Por fortuna, la jurisprudencia constitucional, solucionó estos problemas al ordenar en la Sentencia C-591 de 20059, que en aquellos casos en los cuales la ilicitud de la prueba comporta graves violaciones de derechos humanos, no solamente se debe anular la prueba sino también el juicio, y que para garantizar la imparcialidad como derecho fundamental absoluto, el nuevo juicio debe seguirse ante un juez o jueza distinto. Desde otra perspectiva, es importante comprender que el desarrollo de la regla de exclusión de la prueba ilícita, en cuanto premisa básica del régimen probatorio del sistema acusatorio colombiano, debe contextualizarse en los fines superiores del proceso penal y, en especial, en el respeto de los derechos fundamentales de quienes en él intervienen. Se hace esta aclaración por cuanto hasta hace un tiempo, se consideraba que en el proceso penal debían privilegiarse los derechos del procesado, en tanto que se asumía como propio de aquel la visión restringida de los derechos de los demás intervinientes y, en particular, de la víctima. Ello explica, por ejemplo: que durante mucho tiempo esta haya tenido una intervención limitada en el proceso penal, al punto de que se le reconocía una legitimidad sujeta, de manera exclusiva, a su pretensión indemnizatoria. Como se indicó, este panorama varió de manera radical, al punto de que a la víctima de la conducta punible se la reconoce hoy como titular de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, y por tal razón, se advierte en ella una legitimidad procesal mucho más amplia que le permite intervenir en defensa de sus derechos desde antes de la iniciación de la investigación y que puede hacerlo, incluso si renuncia a su pretensión reparatoria. Pues bien, toda esta situación tiene implicaciones directas en el desarrollo de la regla de exclusión de la prueba ilícita: de manera armónica con esa evolución, hoy no solamente es prueba ilícita la que viola los derechos fundamentales del procesado, sino también aquella que vulnera los derechos fundamentales de la víctima. Esta consecuencia es particularmente relevante, por ejemplo: en los procesos por delitos sexuales, en los cuales se suele incurrir en prácticas instructivas contrarias a la intimidad y a la dignidad de las víctimas y en los cuales algunos abogados suelen concebir estrategias defensivas orientadas a la reconstrucción del pasado sexual de aquellas, con la pretendida finalidad de desvirtuar la acusación. Estas estrategias, en ocasiones toleradas por jueces y tribunales, propician escenarios en donde se somete a debate no la responsabilidad del acusado, sino la vida sexual de la víctima. No cabe duda de que una práctica probatoria de esa índole se reputa ilegítima y que los medios de conocimiento orientados a ese fin son ilícitos, por vulneración de los derechos fundamentales, a la intimidad y a la dignidad de la víctima de la conducta punible. De allí la razón de la Corte Constitucional, en la sentencia T-453-05, de conceder el amparo solicitado por la víctima de un delito de violencia sexual que, con la anuencia de los juzgadores, había sido sometida a prácticas probatorias de esa índole, y que de manera consecuente con ello, haya ordenado excluir esas pruebas. De esta manera, en virtud del nuevo desarrollo legal y de los condicionamientos impuestos por la jurisprudencia constitucional, que hasta esta fecha comprende múltiples desarrollos, hoy se cuenta en Colombia con un régimen más o menos coherente en materia de regla de exclusión y adecuado a la nueva estructura básica del proceso. Con todo, las decisiones de los jueces y tribunales se siguen mostrando ambivalentes al punto que se han generado múltiples traumatismos por su aplicación indebida y, se ha considerado, por ejemplo, que el juez de control de garantías es titular de una facultad muy restringida en materia de exclusión de evidencia ilícitamente obtenida. Concurren argumentos para afirmar que lo primero deslegitima la regla de exclusión, pues no la concibe como instrumento de racionalización del proceso penal, sino como instrumento al servicio de la impunidad; en tanto que lo segundo no se muestra armónico con el artículo 29 superior, norma que no circunscribe competencias judiciales para la exclusión de esa evidencia; ni con la índole constitucional del juez o jueza de control de garantías que es, precisamente, controlador de garantías entendidas como derechos fundamentales de trascendencia procesal; ni tampoco con el régimen legal del proceso penal: Si el fiscal puede excluir evidencia ilícitamente obtenida por la policía judicial (artículo 212 de la Ley 906 de 2004), no se ve por qué el juez o jueza de control pueda hacerlo solamente en casos excepcionales.