LAS ILICITUDES PROBATORIAS EN MATERIA PENAL

Fundamentos teóricos de las ilicitudes probatorias (prueba ilícita) No existe consenso doctrinal sobre la definición de prueba ilícita: para De Diego (2001, p. 7), la actividad probatoria solo puede realizarse a través de la introducción de medios lícitos de prueba, lo cual pone de manifiesto que la obtención de las fuentes de prueba y su introducción en el proceso han de hacerse con escrupuloso respeto hacia los derechos individuales reconocidos en la Constitución –libertad personal, integridad física, psíquica y moral, intimidad personal y familiar, defensa, no autoincriminación, inviolabilidad del domicilio, etc.– que sirven como referentes para determinar si algún elemento de prueba ha sido obtenido con vulneración de los mismos y, por ende, no puede valorarse su resultado probatorio. El derecho a un proceso con todas las garantías. La regla de exclusión de la prueba ilícita está alojada en el derecho constitucional al proceso debido (due process of law); es la expresión de una garantía implícita en el sistema de los derechos fundamentales, pues la posición preferente que estos ocupan en el ordenamiento exige rechazar toda prueba obtenida con lesión de los mismos y esa garantía está plasmada en el derecho al debido proceso. La tesis del efecto preventivo o disuasorio de la exclusión. También puede sostenerse que la regla de exclusión de la prueba ilícita no tiene su fundamento constitucional en un concreto derecho, ni viene implícita y directamente exigida por la Constitución como la única salvaguarda efectiva de los derechos constitucionales, sino que reside en la necesidad de producir un efecto preventivo o disuasorio sobre las conductas que lesionan derechos. La clasificación de las ilicitudes probatorias Son innumerables las divisiones de prueba ilícita que la doctrina elabora. Armenta (2011, p. 34), por ejemplo, señala que la ilicitud puede provenir de distintas causas: ser prueba legal y ser prohibida de forma expresa, diversificándose la prohibición en virtud de su objeto (prohibición de prestar testimonio para quienes están obligados a guardar secreto); afectar a determinados métodos de investigación (torturas, coacciones o amenazas); referirse a determinados medios de prueba (testimonio entre parientes, testimonios de referencia); o violentar derechos fundamentales; ser irregulares o resultar defectuosas. Puede producirse en diferentes momentos (antes o durante el mismo proceso); operar en beneficio del causante de la ilicitud o de un tercero o, en in, consistir en actuaciones de diferentes sujetos (acusadores o acusado). Según el momento en que se produce la ilicitud se puede distinguir entre la extraprocesal y la intraprocesal. La primera se produce fuera de la esfera o marco del proceso propiamente dicho, en el momento de la obtención de las fuentes de prueba y, por lo tanto, afecta la labor de investigación de los hechos, es decir, a la búsqueda, recogida y obtención de las fuentes de prueba; en tal sentido, cualquiera de los intervinientes en la fase investigativa puede ser quien trabaje en la obtención de las fuentes de prueba, Frente a esta tipología de prueba ilícita, Miranda (2013) refiere que hay criterios diferentes: por un lado, los que limitan la inadmisibilidad o exclusión de la prueba ilícita a la obtenida por autoridades o funcionarios públicos, pero no cuando se trata de particulares, posición que no comparte, pues cree que el tratamiento debe ser el mismo con independencia de quién o quiénes realicen esta labor de búsqueda y obtención de fuentes de prueba, a estos efectos carece de importancia el carácter de la persona (funcionario público o particular) que obtiene la fuente de prueba de forma ilícita dada la eficacia erga omnes de los derechos fundamentales. La segunda, a su turno, afecta un acto procesal, es decir, a la proposición, admisión y práctica de la prueba durante el proceso, por ejemplo, emplear medios coactivos en los interrogatorios del inculpado. El rango de la norma quebrantada como centro de la polémica Al no existir consenso en la definición de prueba ilícita, más allá de la nota común que la concibe como aquella obtenida con infracción del ordenamiento jurídico, las posturas se dividen entre quienes la refieren al ordenamiento jurídico en su integridad, los que la concretan en lo procesal y aquellos ceñidos a lo constitucional; en este marco, la polémica está en el rango de la norma quebrantada para considerar nulo el acto de prueba. No obstante, adviértase, otro término debatido es el de prueba prohibida, que, al decir de Asencio (1989, p. 75), no es aceptado a plenitud por la doctrina en atención a razones varias entre las que destaca la de ser tan solo un nombre gráfico que solo sirve para designar todo el conjunto variado de supuestos en que la prueba es inadmisible; además, dicha denominación supone un concepto equívoco en tanto que viene a indicar una multiplicidad de situaciones variables en función de la legislación en la que ha de operar, el reconocimiento o no expreso de su existencia, la escala de valores políticos, sociales, etc. Un sector mayoritario de la doctrina, en el que se ubican Jaén (2002, p. 77), De Diego (2001, p. 7), Estrella (2001, p. 52) y Gimeno, Moreno & Cortés (2001, p. 371), reiere que los actos de prueba serán nulos en tanto afecten derechos y libertades fundamentales establecidos en la Constitución, vulnerando per se el derecho a un proceso con garantías de forma general. A su turno, otro sector, en el que se destacan autores como Asencio (1986, p. 40; 1989, p. 121), Miranda (2013, pp. 157-158), Igartua (1995, p. 90), Sentís (1979, p. 248) y López (1989), no precisan distinción alguna en punto del rango de la norma vulnerada a la hora de los efectos que traería la validez o eficacia del acto probatorio, sino que de las mismas normas deriva el Garantismo que traen consigo de forma intrínseca. A su vez, están quienes restringen el espacio para la nulidad total de la prueba, pues la decisión sobre este supuesto debe darse en caso de quebrantamiento de normas jurídicas que no tienen que ser de rango constitucional, pero sí traer consigo la violación del derecho a un proceso garantista de forma general, al valorar el caso de que se trate y los intereses existentes, en cuanto contienda de partes iguales (Ramos, 2000, p. 19; González-Cuéllar, 1990). La esencia del problema se presenta, pues, en la determinación del rango de la norma quebrantada con la actividad probatoria y sus efectos válidos o nulos, en punto de lo cual es importante tener presente que en la investigación penal de un hecho delictivo la búsqueda de la verdad es uno de los aspectos de mayor importancia y ello, desde luego, explica las exigencias propias de legalidad y seguridad jurídica a la hora de determinar si los elementos de prueba analizados fueron tomados y conservados teniendo en cuenta las reglas de la cadena de custodia. De ahí que valga la pena valorar si dichos elementos de prueba se tomaron u obtuvieron al igual que durante las etapas correspondientes– con transgresión de las reglas que garantizan los derechos fundamentales de los ciudadanos. Resulta loable destacar que es inoperante establecer fórmulas a priori para la determinación de la prueba ilícita y, en tal aspecto, este trabajo coincide con la tercera tendencia, pues en este campo solo procede pronunciar pautas generales que orienten el camino a seguir tales como la necesidad de ponderar los intereses en conflicto, apreciar las circunstancias concretas de cada caso y, agréguese, observar que la vulneración de la formalidad procesal realmente produzca inequidad y desequilibrio entre las partes, lo cual es, en definitiva, la finalidad esencial del derecho a un proceso con todas las garantías. Para algunos autores, la cuestión planteada trasciende el valor procesal de la cadena de custodia, en tanto que la jurisprudencia mantiene posiciones ambivalentes; no obstante, es mayoritaria la postura que considera las irregularidades en la cadena de custodia –casi siempre por la carencia de acreditación documental en alguna de sus fases– como prueba irregular y no ilícita, en cuyo caso poseería aptitud suficiente para anular su eficacia probatoria; lo anterior, con matices, puesto que, tratándose de una prueba irregular, debe atenderse a la naturaleza, la gravedad y la acumulación de irregularidades y, sobre todo, a la posible indefensión resultante. Ahora bien, es necesario analizar qué ocurre cuando la cadena de custodia se rompe en alguno de sus eslabones, se desconocen las normas establecidas a tal Fin, se falla en la obtención de las fuentes de prueba para la investigación contaminándolas o se irrespetan los derechos fundamentales y como todo ello puede conllevar a declarar ilícita la prueba. Pero, para ello, deben identificarse tres aspectos esenciales: el concepto de prueba ilícita, su clasificación y el rango de la norma quebrada. En cuanto a lo primero, una parte de la doctrina se refiere a la misma solo cuando se violan derechos fundamentales de las personas; al hilo de esto, resultan interesantes las posturas de Armenta (2011), quien alude a la subclasificación en las teorías angloamericana y continental y explica que esta última, en particular, gira en torno al principio de legalidad y, por ello, en la obtención de las fuentes de prueba se debe observar lo normado en ley, so pena de nulidad de facto; y, en sentido contrario, la de Miranda (2013), para quien lo más acertado es una concepción amplia, no solo relativa a la violación de derechos fundamentales sino que va más allá e incluye desde el momento de la obtención de las fuentes de prueba hasta su incorporación al proceso a través de los medios de prueba. Respecto del segundo, la mayoría de la doctrina (Miranda, 2013; Ca erata, 1986) se refiere a la clasificación en torno al momento de la ilicitud, denominándolas extraprocesal e intraprocesal si se produce antes o durante el proceso. También, Midón (2005) se refiere a pruebas ilícitas en sí mismas y por derivación, y, dentro de las mismas, a pruebas ilícitas materiales –incluidas la recolección y el trabajo con las fuentes de prueba– y testimoniales. En lo atinente al tercero, las tendencias al respecto son, en primer lugar, las que remiten a la Constitución; en segundo lugar, las que proponen al ordenamiento jurídico de forma general y a una norma de índole procesal. Al respecto, parece poco atinado ir a la especialidad de la norma en sí y se tendrá que analizar caso por caso según sus propias particularidades, pronunciar pautas generales de orientación, ponderar los intereses en conflicto, apreciar las circunstancias concretas y sumar a todo ello el que la vulneración de la formalidad procesal conlleve inequidad y desequilibrio entre las partes, como esencia de ese proceso con todas las garantías. Consideraciones finales La cadena de custodia supone etapas que transcurren en pro de la validez de las fuentes de prueba obtenidas en la investigación del hecho con caracteres de delito y, en este sentido, es muy importante precisar lo que sucedería en caso de violar alguno de esos actos relativos a las fases. Resulta muy controvertido el debate sobre los efectos derivados de la ruptura de la cadena de custodia, en ese punto, expresa Figueroa (2015, p. 5), que, en principio, las autoridades policiales y judiciales son las que garantizan la preservación de la prueba y quien afirme la ruptura de la cadena de custodia debe probarlo. Desde luego, no debe admitirse como premisa aquella según la cual se deben presumir las actuaciones policiales como ilegítimas e irregulares, violatorias de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Debiendo plantearse la ruptura de la cadena de custodia acompañada de un nivel de concreción importante como, por ejemplo, en materia de drogas ilícitas, sostener que la sustancia analizada en el peritaje valorado como prueba de cargo no es la que la policía halló al acusado en el momento de su detención; en otras ocasiones, se reclama la nulidad de la prueba de ADN, concretándose en la fase de recolección de los objetos de los que se extrae la muestra, alegando su posible contaminación, poniéndose en entredicho la cadena de custodia, entre otros tantos casos. Así, la ruptura de la cadena de custodia no siempre acarrea como consecuencia que la prueba quede excluida, siempre que se logre acreditar que la prueba no fue alterada o modificada. Por lo que, para Del Pozo (2014, p. 152), la prueba tiene que haberse producido con las exigibles garantías procesales; debe haberse obtenido, por ende, con observancia de la normativa relativa a la obtención de fuentes de prueba, tanto en lo relativo a las normas de enjuiciamiento como a los principios, derechos y garantías constitucionales. Y, en este sentido, es importante señalar que se distinguen tres tendencias en torno a la prueba ilícita: la relativa al derecho a un proceso con todas las garantías, por lo cual toda prueba que vaya en su contra es rechazada y declarada ilícita. La del efecto preventivo o disuasorio de exclusión, o exclusionary rule, enmarcada en la doctrina del fruto del árbol envenenado, acorde con la cual lo que derive de una prueba obtenida con violación de derechos y garantías se declara ilícito de facto. Y la de la conexión de la antijuridicidad, según la cual la prueba obtenida violando derechos fundamentales y lo que derive de la misma se considera ilícito y excluido, pero solo si existe una conexión de antijuridicidad (conexión de causalidad en lo antijurídico entre la lesión ocasionada y las pruebas obtenidas). Por consiguiente, el rango de la norma quebrantada es uno de sus pilares, resultando nulas aquellas pruebas que vulneren en forma directa los derechos fundamentales, y anulables las que contravengan una norma de menor jerarquía, dígase ley especial o cualquier otra normativa, en tanto este actuar podrá ser subsanable durante el transcurso del proceso. Para que las pruebas sean admitidas en el proceso, convergen tres posturas: la de la admisibilidad o no de la prueba ilícita y una intermedia, en el caso de admitir (admisión, validez y eicacia) las pruebas obtenidas en forma ilícita, sin tener relevancia alguna el modo de obtención de las mismas, pues igual van a ser admitidas. La teoría de la no admisibilidad y apreciabilidad de la prueba obtenida de manera ilícita, donde se valora como importante el modo de obtención de las mismas. Y, para culminar, una teoría intermedia en cuya virtud se analiza la admisibilidad y apreciabilidad de las pruebas obtenidas de forma ilícita, según la ponderación de intereses en conflicto.