EMPLEADOR DESPIDE MUJER EMBARAZADA, NO CONOCIA ESTADO

¿Qué PASA SI EL EMPLEADOR DESPIDE A UNA MUJER EMBARAZADA, PERO ¿EL EMPLEADOR NO CONOCÍA EL ESTADO DE GESTACIÓN DE LA EMPLEADA? En muchas ocasiones el empleador despide a su empleada, pero este no sabía que ella se encontraba en estado de embarazo, en esta ocasión veremos las consecuencias de despedir a una mujer en estado de embarazo, en las siguientes situaciones... A) Contrato de trabajo a término indefinido en este evento las medidas de protección se adoptan dependiendo del conocimiento que tenía el empleador del estado de embarazo y la invocación o no de una justa causa para el despido, así: 1 Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la empleada y la despide sin la previa calificación de la justa causa por parte del inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación 2 Cuando el empleador NO conoce en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la empleada: en este evento surgen a la vez dos situaciones: 2.1 Cuando el empleador adujo justa causa (y NO conoce el estado de gestación de la empleada): En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa causa (si se presenta) se debe ventilar ante el juez ordinario laboral. El fundamento de esta protección es el principio de solidaridad y la consecuente protección objetiva constitucional de las mujeres embarazadas. 2.2 Cuando el empleador NO adujo justa causa (y NO conoce el estado de gestación de la empleada): En este caso la protección consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y el reintegro sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Bajo esta hipótesis, se ordenará el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, los cuales serán compensados con las indemnizaciones recibidas por concepto de despido sin justa causa” B) Contrato de prestación de servicios. Respecto de esta modalidad de vinculación, en la Sentencia SU-070/13, la Corte consideró que: “En el supuesto de vinculación de la mujer gestante o lactante mediante contrato de prestación de servicios, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se está ocultando la existencia de una auténtica relación laboral. Si bien la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para declarar la configuración de un “contrato realidad”, pues “existen las vías procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a través de las cuales puede buscar el reconocimiento de una vinculación laboral”, en los casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo vital de la accionante u otro derecho constitucional fundamental, este estudio deberá ser realizado por el juez de tutela. … la jurisprudencia de la Corte ha reconocido que los elementos que configuran la existencia de un contrato de trabajo, son (i) el salario, (ii) la continua subordinación o dependencia y (iii) la prestación personal del servicio. Por lo tanto, si el juez de tutela concluye la concurrencia de estos tres elementos en una vinculación mediante contrato de prestación de servicios de una trabajadora gestante o lactante, podrá concluirse que se está en presencia de un verdadero contrato de trabajo.(…) Con todo, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro las característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido” Conforme a lo anterior, en casos donde la mujer embarazada o lactante estuvo vinculada bajo un contrato de prestación de servicios, procede el amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada, siempre que el juez de tutela constate que entre el empleador y la trabajadora no existió un contrato de prestación de servicios, sino un contrato realidad, para lo cual es necesario verificar los elementos que constituyen una verdadera relación laboral, estos son, salario, subordinación y prestación personal del servicio. En el caso de que el juez compruebe la existencia del contrato realidad, las medidas de protección serán las mismas que se aplican al contrato a término fijo. FUENTE NORMATIVA SU070/13 Y T-092/16