RESUMEN CONTRATACIÓN ESTATAL GMH ABOGADOS

RESUMEN CONTRATACIÓN ESTATAL Régimen Contractual en Colombia Colombia es un Estado Social de Derecho, fundado en la prevalencia del interés general, entre cuyos fines esenciales se encuentra el servir a la comunidad y promover la prosperidad general, garantizar los principios, deberes y derechos consagrados constitucionalmente. Para el cumplimiento de los fines del Estado, es necesario el aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los órganos públicos mediante la contratación. Luego el objeto de los contratos no es otro que la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz. Para lo cual se expidió, El Estatuto de la Contratación Pública en Colombia, es el cuerpo de normas que regulan la actividad precontractual y contractual. Estatuto de Principios Es una ley de principios que deben prevalecer: Igualdad: La administración debe otorgar idéntica oportunidad para participar a todos aquellos que se encuentren en condiciones de ofertar lo requerido por ella, motivo por el cual los procesos de selección de contratistas, se inspiran, de manera preponderante, en este principio. Publicidad: Dado el interés público inherente a la totalidad de la gestión estatal, la comunidad tiene derecho a conocer quiénes, por qué y cómo se toman las decisiones que inciden sobre el desarrollo de aquella. Transparencia: Las entidades Colombianas tienen la obligación legal de seleccionar a sus contratistas a través de licitación o concurso público y sólo excepcionalmente de manera directa en los casos expresamente dispuestos en la ley. Selección objetiva: En cuanto a las condiciones del contrato y de la oferta, está favorabilidad en la elección no es discrecional, sino que implica la observancia por parte de las entidades de la ponderación detallada, precisa y concreta de los factores de calificación previstos en los pliegos de condiciones, de manera que el ofrecimiento más favorable es aquel que resulte con el más alto puntaje o con la mayor calificación, de acuerdo con los factores establecidos en el pliego de condiciones y su ponderación. Modalidades de Selección Licitación pública: Se entiende por licitación pública el proceso de selección utilizado por las entidades estatales mediante el cual escoge a sus contratistas a través de una invitación de carácter público que se dirige a todas las personas potencialmente interesadas en ejecutar un contrato, para que en igualdad de condiciones y bajo criterios objetivos garantizados por el pliego de condiciones, presenten ofertas entre las que se escogerá la más favorable. La licitación pública, en la práctica, se reserva para objetos de carácter complejo y mayor valor. Concurso de méritos: Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en los que se podrá utilizar sistemas de concurso abierto o de pre calificación. En este último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso. En esta modalidad de selección se premia el talento y la experiencia en la contratación de consultoría por encima del precio, creando las condiciones para un desarrollo vigoroso de esta área, responsable, entre otras cosas, de los diseños y de la interventoría de las obras públicas. Selección abreviada: corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados (uso de subastas a la inversa, bolsas de productos o compras por catálogo) para garantizar la eficacia de la gestión contractual. 1. La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades. 2. La contratación de menor cuantía. 3. La contratación cuyo proceso de licitación haya sido declarado desierto. 4. La celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. 5. Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas. 6. La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional. 7. Enajenación de bienes. Contratación directa: es una modalidad de contratación de carácter excepcional, por lo que su aplicación es de carácter restrictivo. En efecto, la ley de Contratación Pública en Colombia, prevé los siguientes eventos en los cuales es procedente esta modalidad de contratación: 1. En los casos de Urgencia manifiesta. 2. Contratación de empréstitos. 3. Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado. 4. Para el arrendamiento o adquisición de inmuebles. 5. Para los contratos interadministrativos. 6. Para la contratación de bienes y servicios en el sector de Defensa y del DAS que requieren reserva en su contratación. 7. Para los contratos de desarrollo de actividades científicas y tecnológicas. 8. Los contratos de encargo fiduciario celebrados por las entidades territoriales según los requisitos previstos en la Ley 1150 de 2007. 9. Para la ejecución de trabajos artísticos o de prestación de servicios profesionales de apoyo a la gestión. Iniciativa del contrato de concesión de obra por parte de particulares En el parágrafo 2 del artículo 32 del Estatuto de Contratación se autoriza la celebración de contratos de concesión para la construcción de una obra pública, partiendo de la iniciativa privada. Se debe presentar la oferta en tal sentido a la respectiva entidad estatal en la que se incluirá, como mínimo, la descripción de la obra, su perfectibilidad técnica y financiera y la evaluación de su impacto ambiental. Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la misma la estudiará en el término máximo de tres (3) meses y si encuentra que el proyecto no es viable, así se lo comunicará por escrito al interesado. En caso contrario, expedirá una resolución mediante la cual ordenará la apertura de la licitación, previo cumplimiento de lo previsto en los numerales 2o. y 3o. del artículo 30 de la ley 80 de 1993. Si dentro del plazo de la licitación no se presenta otra propuesta, la entidad estatal adjudicará el contrato al oferente inicial en el término señalado en el respectivo pliego, siempre que cumpla plenamente con los requisitos exigidos en el mismo. Los proponentes podrán presentar diversas posibilidades de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas cuyo concurso consideren indispensable para la cabal ejecución del contrato de concesión en sus diferentes aspectos. Para el efecto, indicarán con precisión si pretenden organizarse como consorcio, unión temporal, sociedad o bajo cualquier otra modalidad de asociación que consideren conveniente. En estos casos deberán adjuntar a la propuesta un documento en el que los interesados expresen claramente su intención de formar parte de la asociación propuesta. Así mismo deberán presentar los documentos que acrediten los requisitos exigidos por la entidad estatal en el pliego de condiciones. Cuando se proponga constituir sociedades para estos fines, el documento de intención consistirá en una promesa de contrato de sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetará a la condición de que el contrato se le adjudique. Una vez expedida la resolución de adjudicación y constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de concesión se celebrará con su representante legal. los requisitos con los que deben cumplir las ofertas, destacándose principalmente la descripción y el valor de la obra, los estudios financieros, así como cualesquiera otros necesarios para su desarrollo, el análisis de los riesgos previsibles, el impacto social y ecológico de la obra, las condiciones técnicas y financieras, póliza que ampare la calidad de los estudios por tres (3) años, así como la experiencia y capacidad financiera del oferente. ¿Quiénes pueden contratar con el Estado Colombiano? Como principio general pueden contratar con el Estado las personas legalmente capaces para celebrar negocios jurídicos, esto es: 1. Las personas naturales que tienen la posibilidad de obligarse por sí mismas y sin el ministerio o autorización de otra persona. 2. las personas jurídicas, cuya capacidad se limita al desarrollo de su objeto social. 3. También puede celebrar contratos los consorcios y las uniones temporales, figuras utilizadas como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciales su independencia jurídica. 4. Sociedades proyecto o asociaciones futuras. ¿Cuáles son las garantías que se deben presentar en los procesos de contratación estatal? Las garantías en la contratación estatal son así: los contratistas deben prestar garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato y los proponentes deben prestar garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. 1. Garantía de seriedad de la oferta: esta cubre el riesgo de la firma del contrato al momento de su adjudicación, por lo tanto, si el contratista que es adjudicatario del contrato decide no firmar el mismo se hará exigible la mencionada garantía. Su plazo es igual al de la adjudicación y las aseguradoras cubren el siniestro de la no firma del contrato y adicionalmente, a lo que expresamente se obliguen. 2. Garantía única de cumplimiento: tiene su vigencia durante toda la etapa contractual y cubre los siniestros que se presenten por incumplimiento del contratista durante la ejecución de la obra. Los riesgos que cubre la garantía son: el cumplimiento del objeto del contrato, de acuerdo con los términos, condiciones y especificaciones acordadas; el manejo del anticipo; los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones; la estabilidad de la obra, calidad del servicio, buen funcionamiento de equipos y provisión de repuestos; y la responsabilidad civil que debe cubrir a la administración por daños que se causen a terceros con ocasión de la ejecución de un contrato estatal. La vigencia de la garantía coincide con la etapa contractual, pues cuando se hace referencia a esta, se entiende el lapso dentro del cual debe ocurrir el siniestro. Es decir, que la exigibilidad de la garantía única no es necesario hacerla dentro del término de vigencia de la misma. ¿Qué tipo de garantías se tienen como permitidas? 1. Póliza de seguros. 2. Fiducia mercantil en garantía. 3. Garantías bancarias a primer requerimiento. 4. Endoso en garantía de los títulos valores. 5. Cartas de crédito stand by. 6. Depósito de dinero en garantía. Etapas del Proceso Contractual Primera Etapa: Planeación en la Contratación Estatal En la planeación del contrato se deben fijar los requerimientos de la contratación, tales como la identificación de la necesidad del contrato, los recursos presupuestales disponibles para su financiación, su ajuste al plan de necesidades y al plan de compras y la elaboración y alcance de los estudios y diseños previos (técnicos, económicos y jurídicos. De tal manera que luego de una buena planeación, se celebrará el contrato si este se ajusta a las necesidades de la entidad para cumplir con el servicio. Segunda Etapa: Publicaciones de Proyecto de Pliegos y Convocatoria Pública ¿Qué es el proyecto de pliegos? El proyecto de pliegos, como su nombre lo indica, es un proyecto de lo que serán los pliegos de condiciones finales. Como proyecto que es, se presenta al público para que todos los interesados lo conozcan, lo estudien, y de esta manera hagan todas las observaciones y preguntas que consideren del caso. Este proyecto debe ser lo más cercano posible al pliego definitivo y abarcar el contenido integral del futuro pliego de condiciones. El proyecto debe contener toda la información y todas las “reglas de juego” que regirán en el proceso contractual. Deben ser en su estructura y contenido, lo más cercano que sea posible, al proyecto definitivo de pliego de condiciones. Esto garantizará que los interesados opinen sobre todo su contenido. ¿Cómo obtienen los contratistas información sobre los procesos de contratación de las entidades estatales? La entidad contratante debe garantizar la publicidad de todos los procedimientos y actos asociados a los procesos de contratación, salvo los asuntos expresamente sometidos a reserva. La publicidad en los procesos de contratación se debe hacer en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) a través del Portal único de Contratación, cuyo sitio web será indicado por su administrador. Con base en lo anterior, se publicarán, entre otros: el proyecto de pliego de condiciones y la indicación del lugar físico o electrónico en que se podrán consultar los estudios y documentos previos. Así mismo deben publicarse las observaciones y sugerencias al proyecto de pliego de condiciones que presenten los posibles oferentes y el documento que contenga las apreciaciones de la entidad sobre las observaciones presentadas. La publicación electrónica de los actos y documentos descritos debe hacerse en la fecha de su expedición, o, a más tardar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes. El plazo general de su permanencia se extenderá hasta dos (2) años después de la fecha de liquidación del contrato, o de la ejecutoria del acto de declaratoria de desierta, según corresponda. ¿Cuáles son los plazos para realizar las publicaciones? El proyecto de pliego de condiciones se publicará cuando menos con diez (10) días hábiles de antelación a la fecha del acto que ordena su apertura, en el caso de la licitación y concurso de méritos con propuesta técnica detallada (PTD), y con una antelación no inferior a cinco (5) días hábiles a la misma fecha, en la selección abreviada y concurso de méritos con propuesta técnica simplificada (PTS). La publicación del proyecto de pliego de condiciones no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección. ¿Qué es un pliego de condiciones definitivo? Es el acto jurídico fundamental para entrar a regular una relación contractual y que se tiene como futura entre las partes, es importante resaltar lo anterior, siempre que la posibilidad de negociación de los contenidos contractuales posterior a la adjudicación de los contratos estatales es prácticamente nula. Los pliegos de condiciones definitivos son los mismos proyectos de pliegos, pero ajustados conforme las observaciones y complementaciones hechas por los particulares, que la entidad contratante desee adoptar. En el pliego de condiciones deberá establecerse un término por medio del cual las entidades deban: 1. Evaluar las propuestas; 2. Solicitarle a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que la entidad considere indispensables. Es relevante el conocimiento de este término por parte de los proponentes, debido a que dependiendo de lo que se diga en el informe de evaluación, ellos podrán realizar las observaciones que consideren necesarias para aclarar el contenido de sus ofertas. (Ley 80 de 1993 Art.30 Num. 8) Factores de Selección – Condiciones de Cumplimiento y Evaluación Factores y criterios que serán tenidos en cuenta para la evaluación y la adjudicación del contrato. La capacidad jurídica, administrativa, operacional y financiera así como la experiencia y la capacidad de organización serán objeto de verificación para aceptar la participación de un oferente, más no será objeto de calificación o puntaje. Designación, Asignación y Tipificación del Riesgo Durante el plazo de ejecución del contrato se pueden presentar diferentes factores de riesgo, como cambios en circunstancias económicas, políticas o sociales que pueden llevar a que no se cumplan los flujos y resultados esperados y alterando el equilibrio económico de las prestaciones. Estos hechos pueden ser imputables a las partes o ajenos a ellas. Por lo anterior, conforme al artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 que indica que. “Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. ¿Cuál es la importancia de las observaciones y sugerencias que se presentan al proyecto de pliego de condiciones? La importancia de estos, por así llamarlos, comentarios, radica en que los pliegos de condiciones definitivos podrán incluir los temas planteados en las observaciones, siempre que se estimen relevantes. Así se está minimizando la posibilidad de que se susciten controversias, bajo la premisa de que los interesados ya han tenido la oportunidad de opinar y de ser oídos en el trámite de elaboración de los pliegos definitivos. Resolución de Apertura del proceso de selección La Resolución de Apertura del proceso de selección es un acto administrativo mediante el cual se ordena: 1. la apertura del proceso de selección, y; 2. la publicación del Pliego de Condiciones definitivo. En los procesos de selección por licitación, selección abreviada y concurso de méritos, se hará la convocatoria pública una vez evaluadas las observaciones y propuestas presentadas por los interesados a los proyectos de pliego de condiciones, documentos y estudios previos. La Resolución de apertura del proceso de selección es propiamente un acto administrativo de carácter general, mediante el cual se ordena la apertura del proceso de selección. La competencia para proferirlo radica en el representante legal de la entidad, quien tiene competencia para delegar esta función. Tercera Etapa: Apertura de la Licitación Pública y Pliegos Definitivos ¿Qué información contiene el Acto Administrativo de apertura? • Se deberá determinar el objeto del contrato. • Se tendrán que indicar el número de publicaciones que se deberán realizar y el intervalo de tiempo entre cada una de ellas. • Se tendrá que ordenar la publicación de los pliegos definitivos en la página Web que crea la entidad, o en su defecto tendrá que publicar información acerca del lugar exacto en donde se pueden consultar los pliegos de condición. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva”. ¿En qué consiste la audiencia de riesgos? El objeto de esta audiencia será la de realizar por parte de los interesados unas propuestas, basadas en observaciones que tengan al proyecto de pliego de condiciones en lo que se refiere a cómo fueron tipificados los riesgos previsibles por parte de la entidad, o en cuanto a la cuantificación de los mismos, o en cuanto a quién es el que soportará tales riesgos, y en general a lo que tenga que ver en la tipificación, estimación y asignación de los riesgos previsibles en el desarrollo y ejecución del contrato. ¿En qué momento puede llevarse a cabo esta audiencia sobre riesgos? A criterio de la entidad, la audiencia puede presentarse: 1. Antes del acto de apertura del proceso, sobre las observaciones al proyecto de pliego en materia de riesgos. 2. O en la misma audiencia de que trata el artículo 30 del estatuto de contratación, que se refiere a la audiencia de aclaraciones, que más adelante se explicará. Lo importante de esta audiencia que el oferente debe saber es que se discutirá sobre los riesgos previsibles, es por el equilibrio económico del contrato. Los interesados en ofertar deberían asistir a estas audiencias, pues es la oportunidad que la ley les otorga de participar de manera activa en la consecución de sus propios intereses. Adicionalmente, porque al presentar las ofertas se entiende que se acepta, por parte del proponente, la distribución de los riesgos previsibles, que estaban contenidos en el pliego de condiciones. ¿Cuál es el objetivo de las audiencias de aclaraciones? Clarificar el alcance y contenido de los pliegos de condiciones. Los oferentes pueden expresar sus inquietudes u observaciones que tengan con relación a los pliegos de condiciones. ¿Cómo finaliza esta audiencia? Esta audiencia finaliza con un acta, y conforme lo señala el estatuto contractual pueden darse situaciones tales como modificaciones que hayan resultado pertinentes para el pliego de condiciones o también la prórroga del término para la presentación de las ofertas. De lo anterior puede concluirse que los pliegos deben conocerse antes de la audiencia. Por el principio de transparencia, los interesados tienen la oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten. Por eso, el pliego establece los momentos en que se permite el conocimiento de tales actuaciones con la posibilidad de que se puedan realizar observaciones. ¿Hasta cuándo se pueden solicitar aclaraciones? Es importante señalar que los interesados en el proceso pueden solicitar aclaraciones dentro del plazo de la licitación, y es un deber de las entidades contestarlas por escrito, con copia a todos aquellos que retiraron los pliegos. Cuarta Etapa: Preparación de las Ofertas, Audiencias y Adjudicación Audiencia de Adjudicación La adjudicación deberá realizarse en audiencia pública, donde participarán, además del jefe de la entidad o al delegado para el caso, los demás proponentes e interesados en asistir. En esta audiencia y previo a la decisión de adjudicación, los interesados pueden pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad a las observaciones realizadas a los informes de evaluación. Orden de elegibilidad El orden de elegibilidad resulta de: - La aplicación del cumplimiento de los requisitos de orden jurídico y técnico y, - De la aplicación de la fórmula dispuesta en el pliego de condiciones. Se realiza con las ofertas que obtuvieron la calificación de admisible en los criterios de evaluación y se denominaron válidas. ¿Qué es el acto de adjudicación? El acto de adjudicación es un acto administrativo que profiere la entidad, mediante el cual se designa al oferente escogido. A partir de ese momento se convierte en el adjudicatario, es decir, el futuro suscriptor del contrato. ¿El acto de adjudicación debe estar motivado? El acto de adjudicación no debe estar sujeto a ningún tipo de condición, como tampoco la oferta, ya que es una actuación regulada, que aunque tenga cierto grado de discrecionalidad, debe estar motivada; en la motivación deben plasmarse los motivos que llevaron a la entidad a escoger tal oferta como la mejor, para que no se presenten conflictos con los demás proponentes. Suscripción del Contrato Si el adjudicatario no suscribe el contrato dentro del término que se haya señalado, se le hace exigible la póliza de seriedad que constituyó previamente en calidad de sanción, sin perjuicio de que procedan las acciones correspondientes al reconocimiento de los perjuicios no cubiertos por el valor de los depósitos o la garantía. Será entonces al segundo proponente mejor calificado quien la entidad podrá adjudicarle el contrato mediante acto motivado. ¿Qué pasa una vez el adjudicatario suscribe el contrato? Se debe constituir la póliza única de cumplimiento. Con respecto a esta garantía es preciso recordar que como excepción al régimen habitual de seguros consagrado en el Código de Comercio, la garantía única de cumplimiento no se termina automáticamente por incumplimiento en el pago por parte del contratista, los cual se mantiene vigente con la Ley 1150 de 2007, razón por la cual no es necesario que las entidades públicas contratantes exijan a los contratistas adjuntar los recibos de pago. Liquidación del contrato La liquidación del contrato tiene como propósito hacer un ajuste final de cuentas y de finiquitar el negocio mediante el reconocimiento de saldos a favor de alguna de las partes o de declararse a paz y salvo, según el caso.