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RESUMEN DETALLADO DE LAS NULIDADES SANEABLES Y LAS INSANEABLES CGP SANEAMIENTO DE LA NULIDAD. Las causales de nulidad, bien sea que estén previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso, o que no aparezcan en dicha norma pero sí en otras disposiciones. NULIDADES INSANEABLES Para verificar si una nulidad es insaneable debe el legislador taxativamente manifestarlo, es decir, que mientras no se dé alcance de insaneable, la nulidad puede ser convalidada. El parágrafo del artículo 136 del Código General del Proceso dispone cuáles nulidades son de carácter insaneable, y consagra de manera expresa las siguientes:  Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior.  Cuando se revive un proceso legalmente concluido.  Cuando se pretermite íntegramente la respectiva instancia. Acorde al referido parágrafo, las causales de nulidad indicadas en el numeral 2 del artículo 133 del CGP son las únicas de carácter insaneable. Cuando es insaneable la nulidad, puede ser decretada de oficio y naturalmente por iniciativa de cualquiera de las partes. Esto implica que si el juez advierte que se ha incurrido en alguna de nulidades a que se refiere el parágrafo del artículo 136, inmediatamente por medio de auto decreta la nulidad, ya que no se requiere petición de parte. SANEAMIENTO DE LA NULIDAD Cualquier causal de nulidad diferente de las previstas en el numeral 2 del art. 133 del CGP son nulidades saneables, y los numerales que prevé el artículo 136 indican la manera como ellas se sanean y que a continuación se exponen: 1.- Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente. Habiendo causales de nulidad que también son motivos de excepción previa, el camino para advertirla al juez es precisamente el de la excepción previa, lo que implica que si no se propuso este medio exceptivo, queda saneada la nulidad, como lo imponen los artículos 102 y 135 del CGP. En efecto, el artículo 102 del Código General del Proceso dispone: “Inoponibilidad posterior de los mismos hechos. Los hechos que configuran excepciones previas no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas excepciones.” Como hay procesos en que no son admisibles las excepciones previas (ejecutivos, verbales sumarios, monitorio, expropiación, divisorio, deslinde y amojonamiento), será el recurso de reposición el instrumento indicado para alegar las irregularidades cuyos hechos serían motivo de excepción previa, y de no haberse interpuesto dicho recurso, se convalida la irregularidad. Otra hipótesis en que se sanea la nulidad por no haberse alegado oportunamente, corresponde al exceso de las facultades por parte del comisionado, por cuanto el inciso final del artículo 40 de la nueva codificación dispone que dicha nulidad debe ser alegada dentro de los 5 días siguientes a la notificación del auto que ordena agregar el despacho diligenciado al expediente. De tal suerte que si han vencido los 5 días a que se refiere la norma y no se alegan nulidades por exceso de facultades del comisionado, quedan saneadas las mismas. 2.- Cuando la parte que podía alegarla actuó sin proponerla. Una de las variables en que la nulidad se convalida, es cuando la parte que podía alegarla (no la ha provocado y sufre el perjuicio), actúa sin alegarla. Es decir, que si ejerce actos procesales sin alegar la nulidad ésta queda saneada. ¿En qué momento debe alegarse?. En la primera intervención que realice la parte que está legitimada para hacerlo. EJEMPLO: El demandado se encuentra indebidamente notificado o emplazado del auto admisorio de la demanda. Cuando el proceso está en curso, el demandado (mal notificado o emplazado) interviene en el proceso dentro de la audiencia inicial o en la audiencia de instrucción y juzgamiento, y su primera gestión es diferente a alegar la nulidad. Debido a que actuó en el proceso sin haber alegado la nulidad, esta se saneó. EJEMPLO: El demandado propuso excepciones de mérito y el juez sin darle aplicación al artículo 370 (para el proceso verbal), 391 inciso sexto (para el proceso verbal sumario), o 443.1 (para el proceso ejecutivo) procede a convocar a audiencia. El demandante o ejecutante interviene sin alegar la nulidad, por cuanto se omitió el término para pedir pruebas, la cual queda saneada. 3.- Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada. Esta que es la única modalidad expresa de saneamiento de la nulidad, de rara aplicación, se predica cuando fue decretada una nulidad, y sin haberse renovado la actuación, la parte que tiene legitimación para alegarla se manifiesta y en forma expresa convalida la actuación, por lo que no habrá de repetirse debido al saneamiento. 4.- Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa. Este motivo de saneamiento es concordante con el previsto en el numeral 1 del mismo artículo 136, en el sentido de que la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente. Las causales de interrupción y suspensión del proceso fueron explicadas atrás, y una vez cese la causa que origina la parálisis correspondiente, empiezan a correr 5 días para alegar la nulidad de las actuaciones que se hayan realizado durante el tiempo en que dure la interrupción o la suspensión, según el caso. Pasado el término indicado sin haberse alegado la nulidad, esta queda saneada. EJEMPLO: El apoderado de una de las partes sufre un accidente que le ocasiona serias lesiones que ameritan su intervención quirúrgica, por lo cual permanece 20 días en el hospital. Una vez le dan de alta, tiene 5 días para alegar la nulidad de las actuaciones que se hayan realizado en el proceso durante el tiempo en que padeció la enfermedad causada, de lo contrario se convalidan las actuaciones que entre tanto se hayan surtido. 5.- Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa. Consecuente con la economía procesal, se considera saneada una nulidad, cuando no obstante la irregularidad que ella ocasiona, sin afectarse el derecho de defensa, la actuación cumplió sus objetivos. EJEMPLO: El demandado propuso excepciones de mérito, sin que el juez conceda traslado de ellas al demandante para que pida pruebas. A pesar de tal omisión, el demandante pide pruebas relacionadas con las excepciones, que el juez decreta en la oportunidad procesal. EJEMPLO: El demandado fue notificado por aviso del auto admisorio de la demanda, pero es irregular dicha notificación. A pesar de la indebida notificación, oportunamente contesta la demanda proponiendo las excepciones mérito. 6.- Cuando la nulidad que no ha sido saneada, es puesta en conocimiento por el juez a la parte afectada y ésta no la alega. Otra razón de saneamiento de la nulidad distinta a las previstas en los numerales del artículo 136 del CGP, es la reglada en el artículo 137 ibídem, que establece que si el juez se percata de que existe una nulidad saneables y la parte afectada no la ha saneado, deberá ponérsela en conocimiento, para que si lo desea alegue la nulidad. En caso de que la nulidad se origine en las causales 4 y 8 del artículo 133 del CGP, es decir, por indebida representación de una de las partes, o por no estar correctamente notificado el demandado del auto admisorio de la demanda, el afectado será notificado de dicha irregularidad, de manera personal o por aviso, a fin de que la alegue si así lo considera. Una vez el juez pone en conocimiento la nulidad, la parte tiene 3 días para alegarla, y sí la alega el juez la declara, en caso contrario, queda saneada. Igualmente, si es el ad quem quien advierte la ocurrencia de una nulidad que no se ha saneado, deberá, cuando realice el examen preliminar de la apelación, proceder en la forma indicada en el artículo 137 del CGP. Así lo exige el inciso quinto del artículo 325 del Código General del Proceso. REQUISITOS PARA ALEGAR LA NULIDAD Cuando la nulidad es de carácter insaneable (133.2 CGP) no hay rigurosidad para cumplir requisitos, toda vez que incluso de oficio deberá ser decretada, es decir, que no se requiere petición de parte. Situación diferente es cuando la nulidad es de aquellas que es convalidable, pues es menester que se reúnan ciertos requisitos para ser alegada, y como consecuencia surtirle su trámite. Dichos requisitos son: LEGITIMACIÓN. Es necesario que la parte que la alegue no haya propiciado el hecho que la origina, es decir, que quien la alega no la haya provocado, pues de serlo carece de legitimación para manifestarla. La nulidad puede ser ocasionada por una de las partes, en cuyo caso será la contraparte quien la alegue, como también puede la nulidad provocarla el juez, caso en el cual cualquiera de las partes la podrá alegar. EJEMPLO: Para notificar el auto admisorio de la demanda al demandado, el demandante no cumple con las formalidades de la citación (Art. 291) y procede a notificarlo por aviso (Art. 292). Como en este caso el demandante provoca la nulidad, quien deberá alegarla es el demandado. EJEMPLO: El Ad Quem una vez recibe el expediente para tramitar la apelación de la sentencia no admite el recurso sino que directamente convoca a audiencia de sustentación y fallo. En este caso se omite la oportunidad para que las partes puedan pedir pruebas en segunda instancia, cuya irregularidad es provocada por el funcionario judicial, evento en que cualquiera de las partes puede alegar la nulidad. TRASCENDENCIA. Significa que la parte sufra un perjuicio que surge como consecuencia de la nulidad, pues si a pesar de ello no hay agravio alguno, la falta de trascendencia impide que se tramite y resuelva. Por regla general las causales de nulidad generan perjuicios para la parte que está legitimada para alegarla. OPORTUNIDAD. Según la causal de nulidad que se quiera invocar, esta debe ser alegada en oportunidad. Generalmente se reclama en la primera intervención que se realice toda vez que si la parte actúa sin proponerla, con ello convalida la actuación resultando por ende extemporánea la petición de nulidad. Por motivos de lealtad, tan pronto la parte advierta que se ha ocasionado una nulidad procesal, debe alegarla inmediatamente o al menos en su primera actuación, pero si no obstante la irregularidad acaecida actúa en el proceso sin manifestarla, no podrá aducirla más adelante. Existen normas especiales que indican la oportunidad precisa en que cierta causal de nulidad debe ser alegada:  Las irregularidades del remate. Antes de que se profiera el auto que adjudica el bien.  El comisionado excede las facultades. Dentro de los 5 días siguientes al auto que profiere el comitente, en virtud del cual ordena agregar el despacho diligenciado al expediente.  Motivos de nulidad que también son casuales de excepción previa. Dentro del término del traslado de la demanda, alegándose como excepción previa. Si el proceso no permite excepciones previas, dentro del término de ejecutoria mediante recurso de reposición.  Por encontrarse el proceso en causales de interrupción o suspensión. Dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que cese la causa.  Indebida representación, notificación o emplazamiento. Esta causal de nulidad tiene diversas oportunidades para ser alegada, las cuales cronológicamente son las siguientes: (i) en el curso del proceso, siempre que la alegue en su primera intervención y aún no se haya dictado sentencia; (ii) durante el cumplimiento de la sentencia, sea como oposición a la entrega de un bien, o mediante excepción en el proceso ejecutivo; (iii) mediante recurso de revisión, en este caso en el término de dos años contados desde cuando se tuvo conocimiento de la sentencia con límite máximo de 5 años desde su ejecutoria, y en caso de que la sentencia sea inscrita en un registro público los dos años corren desde la inscripción. CONTROL DE LEGALIDAD. En las audiencias, bien en la inicial o en la de instrucción y juzgamiento, como en la audiencia única cuando el asunto es de trámite verbal sumario, deben las partes alegar la nulidad procesal que adviertan en el proceso, so pena de no poderlas alegar más adelante, salvo que se base en hechos posteriores a la respectiva audiencia. Para ello se evacúa la fase de saneamiento, en cuyo numeral 8 del artículo 372 del CGP se expresa: “Control de legalidad. El juez ejercerá el control de legalidad para asegurar la sentencia de fondo y sanear los vicios que puedan acarrear nulidades u otras irregularidades del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes. Además deberá verificar la integración del litisconsorcio necesario.” La norma transcrita cumple con los propósitos del artículo 132 del CGP que arraiga en el estatuto procesal el control de legalidad cuando se agote cada etapa procesal, que con fines de lealtad las partes no pueden reservarse para etapas posteriores el plantear nulidades que oportunamente omitió. El control de legalidad erradica insanas actitudes de las partes que se utilizaban, en el sentido de que no obstante conocer la irregularidad procesal, por conveniencia no se alegaba para reservarse su planteamiento más adelante. Esta actitud que riñe con lealtad y buena fe, no es posible utilizarla en el nuevo esquema procesal, puesto que la actuación queda convalidada, como consecuencia del control de legalidad. TRAMITE Solicitud. La nulidad debe alegarse por la parte que se encuentre legitimada, y deberá cumplir con los siguientes requisitos:  Expresar la causal que invoca.  Aducir los hechos en que se fundamenta.  Aportar los documentos que considere y pedir las pruebas pertinentes. Traslado. Si la nulidad es alegada en el curso de la audiencia, se le concede traslado a la parte contraria para que se manifieste y si es de caso solicite pruebas. (Art. 134 inciso cuarto) Si la nulidad es alegada por fuera de audiencia, de ella se dará traslado en secretaría por el término de 3 días, para que la parte contraria se pronuncie y solicite pruebas. (Art. 110 inciso segundo) Pruebas y decisión. El juez decretará las pruebas pertinentes y que considere necesarias, para ser practicadas con reglas de contradicción, y decide la nulidad por auto susceptible de recurso de reposición y también de apelación, si se está tramitando la primera instancia. RECHAZO DE PLANO La solicitud de nulidad deberá ser rechazada de plano en los siguientes casos:  Cuando se fundamenta en causal que no está consagrada como nulidad.  Cuando se basa en hechos que se habían podido plantear como excepción previa.  Cuando se ha saneado.  Cuando quien la alega carece de legitimación. EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD Acorde a lo señalado en el inciso segundo del artículo 138 del Código General del Proceso, decretada la nulidad procesal debe reconstruirse el acto procesal que genera el vicio y toda la actuación posterior que sea consecuencia del mismo, es decir, que dependa de él. Pero las pruebas que ya estén practicadas conservan validez siempre que el motivo de nulidad no afecte la contradicción probatoria y serán válidas para quienes gozaron de esa oportunidad. EJEMPLO: JULIO demanda a FELIPE y éste se encuentra mal notificado del auto admisorio de la demanda. Consecuencia de la indebida notificación, FELIPE no contesta la demanda, son decretadas y practicadas las pruebas postuladas por el demandante, pero posteriormente el demandado alega la nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 133 CGP. Naturalmente que dicha causal de nulidad afectó la contradicción probatoria, lo que implica que la actuación se reconstruye desde el traslado de la demanda y las pruebas que fueron practicadas deberán de nuevo recepcionarse. EJEMPLO: El demandado propuso excepciones de mérito dentro de un proceso verbal, de las cuales al demandante no se le concedió el traslado señalado en el artículo 370 CGP, para pedir pruebas adicionales, si se han practicado pruebas y por algún motivo es decretada la nulidad con fundamento en el numeral 5 del artículo 133, las pruebas que se practicaron conservan validez, pues los hechos en que se fundó la nulidad no inciden en el debate de las pruebas que se realizaron.